1. O decreto editado no dia 8 do corrente pelo Presidente da
Republica, ministros de Estado da Agricultura e da Justi<a,
constitui em um retrocesso na legisla<ao indigenista brasileira ao
criar condi<oes para a redu<ao das areas indigenas e ofender os
direitos dos povos indigenas.
2. O decreto altera radicalmente a sistematica de demarca<ao das
terras indigenas consagrada ao longo do tempo, ao ''fundamentar''
os trabalhos de demarca<ao de areas indigenas unica e tao somente
em estudos antropologicos realizados por ''antropologo de
qualifica<ao reconhecida''.
3. Outros estudos da identifica<ao deixam de ser necessarios e passam
a ser complementares aos estudos antropologicos so' para os efeitos
de delimita<ao, ou seja, para a fase de defini<ao de limites das
areas indigenas.
4. O mais grave e' que a fase de delimita<ao passa a ser de dupla
instancia: uma no ambito da Funai, quando a presidencia do orgao
aprova ou nao relatorio do grupo tecnico encarregado de realizar
estudos complementares a identifica<ao, e a segunda, quando os
trabalhos sao encaminhados ao ministro da Justi<a.
5. O decreto abusivamente concentra a decisao nas maos do ministro da
Justi<a, so' ele e tao somente ele cabe definir se uma area e'
indigena ou nao.
6. Para essa decisao, opera-se a grande novidade do decreto, que e' o
contraditorio: que se constitui na garantia de que Estados e
Municipios e ''demais interessados'', termo que permite que
qualquer pessoa, detentora de titulo dominial ate' posseiros,
contestem e impugnem os limites da area indigena objeto de
demarca<ao.
7. Essa novidade e' um abuso, primeiro porque a natureza dos trabalhos
de demarca<ao e' de procedimento administrativo, ou seja, conjunto
de atos atraves dos quais a administra<ao federal procede a
defini<ao dos limites das areas indigenas. Com o contraditorio
esses trabalhos se transformam em processo administrativo, cuja
natureza juridica nao contempla so' o conjunto de atos mas admite o
proprio conflito, o litigio, a contenda, inclusive do particular
contra a administra<ao publica.
8. Ora, a Constitui<ao Federal estabelece que sao nulos e nao produzem
efeitos juridicos a posse, a ocupa<ao, o dominio de terceiros
incidentes em terras indigenas. Dai' porque a Lei nr. 6.001/73 nao
admite a<oes possessorias contra os trabalhos de demarca<ao e por
consequencia nao ser esses trabalhos processo mas tao so'
procedimento administrativo. Se o particular quiser discutir
dominio e posse, obviamente nao sera' no procedimento
administrativo de demarca<ao de terras indigenas.
9. Essa abusividade do decreto e' mais evidente quando retira da Funai
a capacidade ou a competencia para definir em seu ambito, se as
oposi<oes e contesta<oes tem ou nao procedencia, via o
contraditorio. Essas alega<oes, embora possam ser apresentadas
desde o inicio dos trabalhos demarcatorios, podem ser apresentadas
ate' 90 dias apos a Funai ter publicado relatorio aprovando os
trabalhos de identifica<ao e delimita<ao com a proposta de
limites das areas.
10. Quem vai dizer objetivamente se as contesta<oes aos limites tem ou
nao procedencia e' o Ministro da Justi<a. Que criterios usara' o
ministro para dizer quem tem razao: a Funai ou ''os Estados,
Municipios e os demais interessados'' como preve o decreto?
11. Com essa solu<ao do contraditorio o decreto estabelece a presun<ao
de legitimidade de titulos, ocupa<ao e de posse de terceiros
contra os direitos indigenas, e mais, o que e' gravissimo,
estabelece a presun<ao de que os atos praticados pela Funai, pelos
ministros e presidentes da Republica de governos anteriores sao
ilegitimos.
12. Essa presun<ao de ilegitimidade de atos das administra<oes
passadas e' tao mais explicita no Art. 9. e seu paragrafo unico
que admite contesta<oes `as demarca<oes de areas indigenas
homologadas e nao registradas em cartorios de imoveis das comarcas
correspondentes. Com o agravante de nao mais se ouvir a Funai mas
tao somente o ministro da Justi<a, que dira' ao presidente da
Republica as providencias cabiveis que, inclusive, pode ser o da
revoga<ao do ato de homologa<ao.
13. O decreto tambem e' abusivo e ilegal ao prever que Estados e
Municipios possam pleitear indeniza<ao em razao dos trabalhos de
demarca<ao em curso ou ja' realizados. Essa previsao gera por
consequencia a presun<ao da existencia de direitos violados desses
entes da Federa<ao com os trabalhos demarcatorios.
14. Essa disposi<ao bem como as decorrentes da introdu<ao do
contraditorio implicam que a posse, a ocupa<ao e os titulos de
terceiros em areas indigenas nao sao tao nulos como diz a
Constitui<ao (Art. 231, paragrafo 6.). Ou seja, o decreto dispoe
sobre hipoteses que a Constitui<ao regulamentou, com o agravante
de inverter o sentido do dispositivo constitucional. Dai' a sua
flagrante inconstitucionalidade.
15. De outro lado, o decreto contem graves omissoes. A primeira delas
e' de nao dispor sobre outras modalidades de terras indigenas: as
terras de dominio e as terras reservadas, conforme estabelece o
Art. 17 da Lei 6.001/73, justamente o diploma que o decreto diz se
amparar. O decreto trata unica e exclusivamente sobre as regras
para a demarca<ao das areas de ocupa<ao tradicional dos indios.
16. Mais a maior omissao decorre do fato de que o decreto nao preve a
hipotese da revisao das areas indigenas para o caso de areas
insuficientes para a reprodu<ao fisica e cultural dos indios, como
previa o Decreto 22, em seu Artigo 7.. Sepulta-se por consequencia
a possibilidade de solu<ao dos conflitos de areas indigenas como a
dos Guarani-Kaiowa no Mato Grosso do Sul, em que a extensao
reduzida das areas tem levado o grupo indigena ao suicidio e a
outros dramas sociais.
17. Dai' pela implanta<ao do contraditorio e da possibilidade de
questionamentos de areas indigenas ja' demarcadas e homologadas,
possibilidade unica e exclusiva que se extrai do decreto e' a da
redu<ao das areas indigenas.
18. Entendemos tambem ser o Art. 7. altamente nefasto pois traz de
volta a argumenta<ao do uso do poder de policia para justificar a
pretensao de permissao ou nao de ingresso em area indigena, coloca
o ''ingresso e transito de terceiros'' em terras de indios
isolados como algo passivel de ser ''disciplinado'', inclusive
dissociadamente das ''providencias necessarias `a prote<ao dos
indios'', que ''podem'' (e nao ''devem'' - observe a condicional)
ser tomadas. Em resumo, ao inves de se limitar a dizer que as
terras dos grupos isolados sofreriam uma prote<ao especial ou
mesmo que seriam objeto de interdi<ao temporaria (como no caso do
Decreto 22), ele acaba, pelo contrario, possibilitando a invasao
dessas terras ao seu criterio.
19. Por essas razoes fica patente e demonstrada o retrocesso que
significa o Decreto 1.775/96 e a amea<a dele decorrente para os
direitos indigenas.
Brasilia-DF, 11 de janeiro de 1996.
Felisberto Ascen<ao Damasceno
Advogado e Assessor Parlamentar do CIMI